大成研究|“防疫法宝”问答篇·劳动用工 - 分所研究

宅家不停学，防疫有红线。“安静期”内的南通城，疫线的各位勇士日夜奋战，宅家的各位居民积极配合，大成南通分所组织各专业律师，针对疫情防控期间社会关注问题和防疫红线，送上这份“防疫法宝”，希望能给居家和复工的各位送上一份安心。

目前全国处于抗疫防疫的攻坚阶段，各地为了贯彻落实“动态清零”的目标，采取了各种形式的封控措施，暂时影响了国民经济的正常运行。作为重要社会关系的组成部分，劳动法律关系也面临着巨大的考验。在新冠疫情肆虐期间，劳动关系主体都受到了严重打击，如何在恶劣环境下求生存，保护平衡劳动者与用人单位的合法权益，成为目前非常时期的热点和难点问题。劳动法总体来讲，偏重于保护劳动者的权益，因为其与用人单位的地位不平等，处于弱势地位，需要特别保护。为此，大成南通分所劳动与人力资源业务部为您选取了若干案例或问题观点，供您在工作中参考：

劳动者疫情防控期间偷拿企业防疫物资，用人单位能否解除劳动合同？

答

可以。我国关于劳动合同的规制，主要有《劳动法》《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》《工资支付暂行规定》等法规条例组成。一般用人单位合法解除劳动合同的依据是《劳动合同法》第三十九条、四十条、四十一条。除根据第三十九条解除劳动合同外，其他解除需要支付经济补偿或者赔偿金。但是，在《劳动法》中有一条款也可以用来解除劳动合同，就是《劳动法》的第三条第二款， “劳动者应当完成劳动任务，提高职业技能，执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德”。该条款是《劳动法》总则里的第三条，属于原则性条款是对所有劳动者劳动资格和能力的基本要求，也是具有民事行为能力人成为劳动者的资格条件，更是劳动关系双方订立劳动合同的基础条件，一旦不具备这个前提，双方的劳动合同已然不再成立。 2 020 年 2月底疫情爆发初始，全国口罩等防护物资极其缺乏，国家定点生产防疫物资的企业自购的口罩被员工拿走，员工拒不承认，后经过公安部门调查，员工承认偷拿，并从员工汽车后备箱的备用轮胎处起获口罩1 50 余只，用人单位以原告违反《劳动法》第三条第二款的职业道德要求解除劳动合同获得法院支持。

判例见（2021）苏06民终2974号。

新冠肺炎疫情期间，劳动者以处于居家观察期为由，拒绝提供正常劳动如何认定？

答

区分不同情形予以认定。可以从以下几个方面予以考虑：

1.基础事实

新冠肺炎疫情期间，因疫情劳动者处于居家观察期，无外乎主动居家和被动居家隔离或集中隔离（含治疗）的期间。

2.法律依据

《中华人民共和国传染病防治法》第三条的规定，新型冠状肺炎系乙类传染病；又根据第四条规定，对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施，所以政府明确对本次新型冠状肺炎进行了提级对待，按照甲类传染病的防控手段采取相应措施。根据该法第四十一条第二款的规定，在隔离期间，实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障；被隔离人员有工作单位的，所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。

人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5 号）：……对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的工作报酬;…… 职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

江苏省高院、人社厅、司法厅《关于做好涉新冠肺炎疫情劳动争议调解和案件审理工作的指导意见》（2020年8月25日）第8条未提供正常劳动的工资：用人单位因疫情防控迟延复工或者虽复工但劳动者因疫情防控未能返岗期间的工资支付，双方有约定的，从其约定。未约定的，对用完各类休假后仍不能提供正常劳动的劳动者，用人单位可以参照停工、停产期间工资支付的相关规定支付相应工资。在一个工资支付周期内的，按照劳动合同约定的标准支付工资，一般支付基本工资、岗位工资等固定构成部分，可以不支付与实际出勤相关的交通补贴、伙食补贴等款项，但不得低于当地最低工资标准；超过一个工资支付周期的，按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。该条指导意见的前提是“用人单位因疫情防控迟延复工或者虽复工但劳动者因疫情防控未能返岗期间的工资支付”。

3.法律判断

（1）根据前述《传染病防治法》第四章疫情控制章节的规定，具有隔离措施决定权的主体有以下三个：一是医疗机构，二是疾病预防控制机构，三是县级以上人民政府。由于被动居家隔离或者被动集中隔离属于“劳动者因疫情防控未能返岗”的情形。但是这个居家隔离或集中隔离必须是由上述三个主体之一做出的，劳动者对此负有举证责任，劳动者应当提供居家（隔离）决定主体、居家（隔离）范围、居家（隔离）期间等方面的客观证据，来证明本人无法离开住所地或集中隔离地提供正常劳动属于客观原因。用人单位根据上述法律法规的规定，支付劳动者正常工资，对超过1个工资支付周期的劳动者，可以按照不低于当地最低工资标准的80%支付劳动者生活费。如果员工在外地，因返回工作场所过程中受到疫情影响无法按时抵达，导致无法提供正常劳动的，可以参照被动居家（隔离）的待遇。

（2）对提供不了客观证据来证明自身“居家观察期”是合法的劳动者，原则上不享受上述待遇。企业可以与劳动者协商一致支付该期间的生活费或者协商一致解除合同。企业如果以旷工为由主动解除劳动合同，需慎重考虑，除非程序合法、依据合法。

受疫情影响，用人单位部分停工停产的，能否按照停工停产规定支付工资待遇？

答

可以。从以下方面予以考虑：

1.基础事实

受疫情影响，用人单位部分业务、部分岗位人员停工停产。

2.法律依据

劳动部《工资支付暂行规定》第十二条：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。

人力资源社会保障部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5 号）第二条：企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。符合条件的企业，可按规定享受稳岗补贴。企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

《江苏省工资支付条例》第三十一条：用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，在劳动者一个工资支付周期内的，应当视同劳动者提供正常劳动支付其工资。超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方新约定的标准支付工资；用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。国家另有规定的，从其规定。第三十二条：用人单位依照本条例第二十七条、第三十一条的规定，按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济费和生活费的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。

3.法律判断

以上所述的三部法律文件，中心思想一致，处置方案一脉相承。既然整个企业可以停工停产，根据“举重以明轻”的法理，那么企业的部分业务或者部分岗位也可以停工停产了，相关待遇应当参照整体停工停产的工资待遇享受。

新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者的隔离治疗期或医学观察期是否计入医疗期？

答

不计入。根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发〔 1994 〕 4 79 号）第二条的规定，医疗期是企业职工因患病或非因工负伤停止工作治疗休息不得解除劳动合同的时限。新冠肺炎患者、病原携带者、疑似病人、密切接触者的隔离治疗期或医学观察期，是其治疗新冠肺炎和防止疫情蔓延的必要措施，是根据《传染病防治法》的规定，由国家依法强制执行的，每个公民必须配合自觉遵守。因此，如果将此期间计入医疗期，对劳动者明显不公，损害了劳动者的合法权益。所以，该期限不应计入医疗期。劳动者在隔离治疗结束后仍需停止工作继续治疗的，自继续开始治疗之日起算医疗期。

受疫情影响试用期内的劳动者无法提供正常劳动，劳动者试用期能否延长？

答

可以。根据原劳动部《关于贯彻执行 <中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发〔1 995 〕 3 09 号）第十九条规定，试用期是用人单位和劳动者为了相互了解、选择而约定的不超过 6个月的考察期。由于新冠疫情的原因，用人单位和员工都可能因国家的统一部署，强制停工停产或者强制隔离观察，该情形并非可以归责于用人单位或劳动者，恰逢处于试用期内的用人单位和劳动者必然中断试用期，无法“相互了解”，故该被动中断期间不宜计算在试用期内，从而使得劳动合同有关试用期约定的合同目的不能实现。隔离期或者治疗期过后，该中断事由不再存在，用人单位和劳动者恢复试用，顺延试用期，继续“相互了解”从而选择是否继续履行劳动合同，但是该顺延时间不应超过劳动者无法正常提供劳动的时间，否则就是变相延长试用期，属于违反劳动合同约定的违约行为甚至是违法行为。

疫情当前，企业可能停工停产，如何理解《工资支付暂行规定》中“企业停工停产在一个工资支付周期内”的涵义？

答

按照实际停工停产天数计算，不按照自然月计算。《工资支付暂行规定》第十二条：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准 ;若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。一般来讲，停工停产可能由于突发事件（比如新冠疫情爆发），不太可能正好和自然月相重合。如果在3月2 6 日开始封城，宣布企业停工停产，那么按照自然月计算的话，从 4 月 1日起，劳动者只能领生活费了，而生活费一般只有当地最低工资的7 0%-80% ，显然对劳动者不利。如果这个 “一个工资支付周期”，按照实际的天数来计算（平均每月3 0 天），劳动者在 3月2 6 日至 4月2 5 日期间可以拿到劳动合同约定的正常工资， 4月2 4 日开始领取生活费。这明显是有利于劳动者的。因此， “一个工资支付周期”应当按照停工停产的天数来计算。即企业停工停产的起始日期计算，从停工停产当日起至复工复产前一日止连续计算。其中，一个工资支付周期最长不超过3 0 天（不剔除休息日、法定节假日等各类假）。企业发薪日期在此期间的，不影响按照停工停产相关支付标准分段计算工资。例如，某企业实行月薪制，从 2 022 年 3月2 6 日封城，开始停工停产一直延续到 5月1 5 日，其中 3月2 6 日至 4月2 5 日为第一个工资支付周期（ 3 0 天）， 4月2 6 日至 5月1 5 日为第二个工资支付周期。

对企业停工停产后复工，复工后再次停工停产的，每中断一次需重新计算，不得将两次停工停产的时间累计计算。例如，某企业从3月21日起停工停产一直延续到4月8日，此期间为第一个工资支付周期，之后企业复工复产，但是4月16日起企业再次停工停产，那么第一个工资支付周期应当从4月16日重新起算，不得将3月21日至4月8日累计计算在内。

疫情期间用人单位要求员工从事危险作业，劳动者可以拒绝么？

答

不一定，因劳动者身份不同有区别。

1.法律规定

《民法典》第三条：民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。

《劳动法》第五十四条规定：“用人单位必须为劳动者提供符合国家规定的劳动安全卫生条件和必要的劳动防护用品，对从事有职业危害作业的劳动者应当定期进行健康检查。”

《劳动法》五十六条：“劳动者对用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业，有权拒绝执行；对危害生命安全和身体健康的行为，有权提出批评、检举和控告。”

《劳动合同法》第三十八条第二款“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。

《劳动合同法》第八十八条：“用人单位有下列情形之一的，依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任：……（二）违章指挥或者强令冒险作业危及劳动者人身安全的” 。

2.法律解读

由上述法条可知，劳动者拥有职业健康权、职业危害知情权、获得劳动保护权、拒绝危险作业权：劳动者有权拒绝在没有职业病防护措施下从事职业危害作业；劳动者有权拒绝违章指挥和强令的冒险作业；如果用人单位在与劳动者订立劳动合同时，没有将可能产生的职业病危害及其后果等告知劳动者，劳动者有权拒绝从事存在职业病危害的作业，用人单位不得因此解除或者终止与劳动者所订立的劳动合同。上述所有权利来源于人的生命权、健康权、身体权的不可侵犯性，是民事主体的人格权在劳动法领域的延申。

3.法律判断

先说不得拒绝的。如果用人单位本身具有抢险救灾、防疫抗疫职能，劳动者具有救死扶伤职责，则不能因为面临危险境地而拒绝履行职责。比如消防队员、公安干警、疫情防控治疗岗位的医生护士，发电厂、化工、矿山企业里的抢险队员等专门具有职业危险性质的岗位人员（公务员或参照公务员管理的事业单位、社会团体的工作人员、现役军人不适用劳动法，但是公务员法、人民警察法等法律中亦有相关规定），这些关乎人民群众基本生活保障的单位和职工必须坚守岗位、认真履行自己的职责，不得因为疫情影响而拒绝工作。

再说可以拒绝的。如果用人单位在没有提供充分保护和应急预案的前提下，强迫一般劳动者（非上述特殊身份的人员）从事危险作业，员工可以拒绝。其理由是基于生命权在整个民事权利体系中具有最高的地位。生命是个人所享有的最高的法益，享有生命权是个人享有其他所有民事权益的基本前提和基础。从利益位阶的角度看，生命权在所有民事权利中居于最高的位阶，在生命权与其他权利发生冲突时，应当首先考虑保护个人的生命权。就像罗翔在讲刑法中“紧急避险”这个概念时打比方说的，如果你已经饿了20天了，找不到其他食物，面前走过一只大熊猫，你真的是可以杀了吃的，但是有一个基本原则，你在实施紧急避险行为的时候，损害的法益一定要小于受保护的法益，你不能为了自己活下去而杀人。在劳动法领域，面对没有保障措施的危险作业指令，你可以拒绝！

受时间之限，所收集的问题及解答虽已尽量囊括疫情所涉，但难免存有遗漏或偏差，敬请批评指正。大成南通分所为各位保驾护航，严守法律底线，共待疫散花开。