近日，多家财经媒体以《某证券员工坑惨老同学、代客炒股亏掉1500万》为题报道了一起“代炒股”纠纷。根据报道里的介绍：某证券东莞某路营业部（下称“某证券营业部”）负责人何先生未经客户蔡先生允许，擅自提高其证券帐户交易佣金，多收交易佣金达123.35万元；代蔡先生买卖股票，并约定收益分成，高频交易，期间蔡先生证券账户亏损本金达1500万元。这一系列报道引发了诸多投资者和证券从业人员的关注。笔者曾接受过一些类似的咨询，对该类问题进行过一定的思考。现尝试以本案为例，对其中的部分法律问题进行分析，供参考。

一、基础事实及关于法律关系的初步判断

笔者将报道中涉及的信息归纳成基础事实有二：（一）蔡先生在某证券营业部开户，进行股票交易，双方就交易佣金产生争议；（二）证券员工何先生代蔡先生买卖股票，约定收益分成，最终亏损1500万元。

根据《上海证券交易所交易规则》、《深圳证券交易所交易规则》第三章证券买卖的规定：参与上交所、深交所证券买卖的投资者必须事先指定一家会员作为其买卖证券的受托人，通过该会员参与本所市场证券买卖。又根据《证券公司管理暂行办法》第12条规定：证券公司经营代理证券买卖业务。因此，上述第一类基础事实对应的法律关系为委托代理关系。这类纠纷的处理较为简单，双方可按《民法通则》、《合同法》中关于委托合同的法律规定及合同约定进行。若提起诉讼，根据最高人民法院《民事案件案由规定》，应按其中第294项证券交易代理合同纠纷确定案由。   

第二类基础事实表面上体现出一种委托理财行为，即蔡先生委托何先生代为在证券市场上管理资产（买卖股票），代买证券进行理财。这种行为也基本符合法律关于委托合同的界定。那在处理时，如何判断这种行为的法律效力？是否可以同样按照委托的相关法律规定及双方的约定予以处理？这个问题正是笔者要予以进一步探讨的。笔者认为，第二类基础事实在法律认定上需仔细斟酌。下文着重对第二类事实的处理进行探讨。

二、委托代买证券理财行为的效力

蔡先生与何先生基于一定的渊源，产生信任关系。蔡先生遂委托何先生代为管理股票账户，进行买卖。双方同时就炒股产生的收益进行了约定。何先生事实上也代为管理了蔡先生的股票账户，满仓进出、高频交易，以期获利，奈何最终亏损本金达1500万左右。那对于这一委托代买证券理财行为，其效力究竟如何？笔者分析如下：

    （一）从民事基本法律的角度来看

民事基本法律中关于委托代理的规定见于《民法通则》第四章第二节代理、《合同法》第二十一章委托合同，其中对委托分类、定义、范围等进行了规定。从这些基本民事法律上来看，立法对委托代理是持开放态度的；除《民法通则》63条第3款“依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理”外，并无其他条文专门对委托代理的效力加以限制。

    （二）从《证券法》等金融法律法规的角度

本案不同于普通自然人之间委托关系的核心在于何先生的身份。何先生为某证券营业部负责人，属于证券从业人员，蔡先生的委托也正是基于何先生的该特殊身份。根据《证券法》145条“证券公司及其从业人员不得未经过其依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券”，本案中何先生的受托买卖证券行为违反了《证券法》的强制性规定。

对于该强制性规定，虽然没有明文规定其违反的后果是合同无效，但是符合最高人民法院《合同法》解释（一）第10条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”规定的范围。当事人对外经营应当有行政管理部门颁发的营业执照（企业或个体工商户），注明经营范围，但社会生活中确实存在大量超越经营范围或无证照经营的行为，这种行为不宜一律认定为无效。而本案中，《证券法》明确禁止证券公司及其从业人员未经依法设立的营业场所私下接受客户委托买卖证券，何先生作为证券从业人员，其个人没有受托理财的经营范围，其代买证券理财的行为显然违反了《证券法》中对证券从业人员的禁止经营规定。

综上，笔者认为：蔡先生与何先生之间的委托代买证券理财行为属于超越经营范围订立合同的行为，并且违反了《证券法》的禁止经营规定，在法律认定上应属于无效行为。

三、归于无效后的民事责任承担

委托代买证券理财行为是否有效对委托人、受托人双方民事责任的承担有重大区分。若该行为有效，应属于委托代理关系范畴，双方之间权利义务可按委托合同的约定进行处理。根据《民法通则》的规定，一般情况而言，代理行为的法律后果归于委托人。当然，受托人若在处理该委托关系时，存在高频交易、获取除委托收益外的其他收益（比如券商佣金）这些显然存在利益冲突问题的情形，根据《合同法》第406条“受托人的损坏赔偿责任条款”约定及《民事案件案由规定》，委托人可以考虑按第105项委托理财纠纷追究受托人的损害赔偿责任。当然这对于委托人而言，需承担较强的举证责任，在实务中一般比较困难。

蔡先生与何先生之间的委托代炒股行为法律认定上属于无效行为，则蔡先生可根据合同无效的法律后果来主张相应责任，一般包括要求返还、折价补偿、赔偿。但鉴于股票交易一般通过中登公司电子交易系统完成，交易对手涉及到多方主体，采取一般合同无效恢复原状的处理方式将极大破坏股票交易秩序，因此，蔡先生一般不得请求恢复原状，而应通过主张损失的方式维护自身权利。在主张损失时，以《民事案件案由规定》第38项财产损害赔偿纠纷更为有利。当然，法院在立案时，可能无法直接判断委托行为的效力，进而仍按委托理财纠纷进行立案，但立案案由对法院审理并不会起到决定作用，对此，在后续诉讼过程中应进一步充分论证委托行为的效力，按有利于当事人的角度进行分析。关于损失的数额和责任承担，笔者认为应以委托代炒股时账户资产与移交账户时账户资产之差作为损失数额本金，双方根据过错对委托期间账户资产的减少承担相应责任。

四、其他几种情形

除本文援引事例外，笔者还遇到过以下几种情形：

（一）受托人为某咨询公司

对于该种情形，笔者认为咨询公司虽然并无代客理财经营范围，属于超范围经营，但这种行为并无明确法律、行政法规加以禁止，也不存在违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的情况。其主体身份，并不影响代客理财行为的效力。

（二）受托人为某资深股民

对于该种情形，笔者认为股民并不具有证券从业人员的身份，只属于普通自然人范畴，其若接受委托代买证券理财，虽然也是一种超越经营范围或无证照经营的行为，但是《证券法》145条只是对证券公司及证券从业人员的规制，对除前述主体外的普通自然人并无限制，因此这种行为并没有违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的规定。其主体身份，并不影响代课理财行为的效力。

因此，对以上（一）、（二）类主体行为效力的判断，笔者认为：应充分尊重契约自由的原则，除非有非法集资、合同诈骗等违法犯罪情形外，一般应认可行为的效力。
    当然，判断委托代买证券理财行为的效力，除受托方的主体资格外，还应当对委托方的主体资格、委托行为的具体约定（比如是否存在保底条款）等方面统一考虑、加以判断。